¿Quién supervisa las actividades petroleras?

Por Carlos Gonzales Avila, gerente general de Enerconsult.

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Es evidente que, en relación a la supervisión de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, en el Perú existe un conflicto de competencia que está perjudicando el normal desarrollo de las operaciones petroleras.

En nuestro país, las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos se llevan a cabo por empresas petroleras, mediante contratos suscritos al amparo de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH). Las Partes de esos contratos son PERUPETRO y el Contratista.

Existe una gran diferencia en la forma en que el Estado supervisa las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, con la forma en que supervisa otras actividades. En el “upstream” el Estado ha delegado en PERUPETRO la condición de contratante y de supervisor del Contrato (Art. 6 de la LOH), mientras que en otros sectores (incluso minería y electricidad), las actividades se ejecutan a través de concesiones. En otros sectores económicos no hay un equivalente a “PERUPETRO” y es mediante organismos supervisores que el Estado fiscaliza el cumplimiento del 100% de las obligaciones contraídas en los respectivos contratos de concesión. Con un PERUPETRO como contratante y supervisor del Contrato (privado y no administrativo), el rol del organismo supervisor – respecto a los contratos petroleros – no es equivalente al que le correspondería si no existiese PERUPETRO.

Lo concreto es que en la práctica y respecto a las actividades de Hidrocarburos, sucede que los contratistas petroleros tienen dos autoridades que los supervisan: PERUPETRO y OSINERGMIN; y lo peor, que ambas autoridades los supervisan sobre las mismas materias; que no son pocas.

Según lo previsto en el numeral 6.3 de la Directiva 001-2019-PCM/SGP, existe conflicto de competencia “cuando 2 autoridades de distintos sectores, se atribuyen competencia para realizar acciones sobre una misma materia”, y eso es precisamente lo que está sucediendo entre OSINERGMIN y PERUPETRO.

Para unos no es necesario modificar las leyes sino aplicarlas correctamente. Para otros, en cambio, el texto de las normas relacionadas con las obligaciones de los contratistas necesita precisiones respecto a la autoridad competente en diversas materias. Veamos.

Los artículos 31, 33 y 35 del Reglamento de OSINERGMIN dicen que sus funciones de supervisión no comprenden, no incluyen, las que le corresponden a PERUPETRO de acuerdo a Ley. Es decir, las funciones de OSINERGMIN y las de PERUPETRO, son excluyentes.

Por ejemplo, según lo establecido en el Contrato, el Contratista presenta todos los años sus Planes y Programas a PERUPETRO S.A., quien hace seguimiento de su ejecución, día a día y a través del denominado Comité de Supervisión. Precisamente, es en el curso del Comité de Supervisión, en donde el Contratista sustenta las variaciones que pudieran presentarse en la ejecución de esos Planes y Programas. En otras palabras, es PERUPETRO la entidad del Estado que sigue la operación del Contratista y recibe la información pertinente para su evaluación. Siendo así, es indiscutible que la autoridad competente para supervisar la ejecución de los planes y programas es PERUPETRO.

Otro tanto sucede con el famoso MER (Máxima Recuperación Eficiente), cuya información el contratista entrega a PERUPETRO, con copia a OSINERGMIN. Resulta paradójico que el que recibe la copia de la información sea el responsable de la supervisión del MER y el que recibe el original y está en permanente seguimiento de su ejecución, sea solo un observador. Además, es sabido que el MER es una suerte de fotografía que refleja las estimaciones del operador en un determinado contexto espacial y temporal; estimaciones que – como tales – pueden variar sustancialmente frente a eventos imprevistos, como la pandemia, por citar un ejemplo.

Se dice que en relación con la supervisión del MER, fue el Ministerio de Justicia el que opinó que dicha supervisión debía atribuirse a OSINERGMIN. El caso es que ninguna empresa petrolera fue notificada de alguna transferencia de competencias de PERUPETRO a OSINERGMIN, como consecuencia de dicha opinión, que por lo demás, no podría tener carácter vinculante, toda vez que las facultades de supervisión que tiene PERUPETRO emergen de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y del Contrato (Contrato-Ley), y solo por Ley le podrían ser arrebatadas, sin afectar los derechos del Contratista en el Contrato.

Otro aspecto no menos importante es el tratamiento de “información reservada” que tienen todos los datos crudos y procesados obtenidos en los contratos, así está previsto en la Ley, en el Reglamento de Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos, y en el propio Contrato (Cláusula Sexta). No obstante, el artículo 37° de la LOH dice “El Contratista está obligado a presentar la información técnica y económica de sus operaciones al OSINERGMIN en la forma y plazos establecidos en el Reglamento. Dicha información será de disponibilidad pública.” O este artículo echó al suelo la confidencialidad de la información o debe interpretarse como que el Contratista sólo está obligado a entregarle a OSINERGMIN información susceptible de ser pública.

Además, este artículo 37 debe leerse sin descuidar lo que dice el siguiente (art. 38) cuando – refiriéndose al derecho de PERUPETRO de publicar la información del Contrato – señala en su segundo párrafo lo siguiente: “En el caso de las áreas en operación, el derecho a que se refiere el párrafo anterior será ejercido al vencimiento del segundo año de recibida la información o antes si las partes así lo acuerdan.” ¿Otra paradoja según la cual, OSINERGMIN está obligado a hacer pública la información que reciba de los Contratistas, mientras que PERUPETRO tendría que esperar 2 años para hacer lo mismo”.

Si es verdad que queremos una agencia de contratación petrolera con presencia internacional, y que esté en capacidad de competir con sus pares de otros países, bueno pues, comencemos por definir sus competencias de modo que no haya nunca más la superposición de acciones de supervisión que hay ahora entre OSINERGMIN y PERUPETRO, debiendo reconocer que solo se necesita un texto más claro que no deje márgenes
para la interpretación”.